证据交换程序是依照最高人民法院2001年12月21日《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《若干规定》）而实行的，我国《民事诉讼法》第63条规定，证据必须查证属实，才能作为认定事实的依据。第64条规定，人民法院认为审理案件需要的证据，调查收集。《若干规定》系统地规定了民事诉讼中当事人举证、法官调查收集证据、质证、证据的审核认定等，其中对法官与当事人在调查取证方面各自的作用作了许多重要的修改。民事诉讼中证据交换中的证据撤回与举出证据是两个相反的诉讼行为，两者有着密切的联系。根据《若干规定》第2条规定“……没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，举证责任既非当事人的权利也非义务，而是当事人为了使法院作出对其有利的裁判，不得不承担的败诉风险责任。由于举证行为并非当事人诉讼权利的行使，那么作为相反行为的证据撤回自然也不应该是诉讼权利的行使。当然，证据材料一旦提供到法院，就有可能对诉讼产生影响。如果一方当事人撤回证据必将影响另一方当事人的诉讼风险。本文试就民事诉讼中证据交换与证据撤回发表粗浅看法。
    一、证据交换的效力
    （一）证据交换的适用
    证据交换是指法院于庭审前的一定时间内组织案件各方当事人将他们各自提出的能证明自己主张的证据或辩驳对方的证据相互交换以知晓对方证据和理由的一种诉讼活动。证据交换适用于证据较多或案情较为复杂、疑难的案件，并与举证时限制度相辅相承。证据交换的效力有：一是防止一方当事人对对方进行诉讼突袭，有利程序公正；二是使各方当事人于庭前对对方证据有充分了解和准备，便于庭审的顺利进行，减少开庭次数；三是在庭审前固定争议焦点，排除无争议事实，节约庭审时间；四是指导当事人举证和参与诉讼活动，促进他们积极全面收集证据；五是在各方当事人已经知晓对方证据后，对诉讼结果可以预期，从而促成案件调解或撤诉。
    （二）举证妨碍的推定。根据《若干规定》第75条规定，有证据证明一方当事人持有证据，无正当理由不提供的，如果对方当事人主张该证据的内容不利于该方当事人，可以推定该主张成立。这是民事诉讼中新规定的强制举证制度或者限期举证制度，或者称举证妨碍法则。这个规则对于公正、合理地处理当事人的纠纷具有重要意义，既可节约当事人的诉讼成本，也有利于诉讼秩序正常进行，保证了公正与效率的实现。对妨碍举证的推定，即在持有证据的一方当事人拒不提供证据情况下，推定对方当事人主张的证据内容成立的解释。其直接来源是《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十条的规定。推定的实质内容是：根据已经被证明的一方当事人有证据拒不出示的事实，推定其持有的证据能够证明对方当事人的主张。
    法律上的推定的效力是在没有相反的证据之前，法院可以依法推定或者假定其推定的事实存在。在相反的足以使人对事实作出确实认定的证据提出之后，对于原推定事实的存在或不存在，由法官作出判断。本条司法解释的三层含义：(1)一方当事人持有证据无正当理由拒不提供的事实已经被证据证明，是依本条司法解释适用推定的必要条件。在诉讼中，一方当事人仅仅指责对方当事人持有某个证据而拒不提供是不够的，这一指责必须得到证据证明。当然，在没有证据证明的情况下，法官关于一方当事人持有证据无正当理由拒不提供的猜测、臆断，也不能成为适用推定的理由。(2)只有在对方当事人提出该证据的内容不利于证据持有人的条件下，法官才能作出这样的推定。否则，尽管具备了持有证据的当事人无正当理由拒不提供该证据的情况，法官也不宜主动作出推定，法官不能主动去猜测那份被隐瞒的证据的内容并据此作出不利于一方当事人的推定。(3)法官推定的内容是确定的，即对方当事人主张的该证据上载有的不利于对方当事人的内容，如果推定推出了超越这一范围的内容，这个推定是不能成立了。
    （三）限期举证与调查取证中的问题。在中国，广大人民群众法律意识不高，各种法律制度尚不健全等等情况下，落实这种由法官主导到强调当事人责任的制度，也存在一些弊端。
    1、限期举证存在的问题。
    证据交换最大的功效应当是为庭审活动服务和准备，但在实践中却出现了因证据交换而导致不利于庭审或审判的情形，主要包括：（1）、没必要进行的证据交换。一些事实清楚、证据量少、案情简单的案件，根本不必要进行证据交换。但为了保证当庭宣判的庭审结果与效果，还是要求进行证据交换，增加了当事人的诉累，也影响了审判工作效率；（2）、重复质证。证据交换的目的之一是归纳争点、固定争点。而对证据的质证是当事人阐述自己观点，进而确定双方在某项事实上是否存在争议的一个重要途径。因此，在证据交换中，当事人都会围绕证据发表质证意见，以便使法院明了对该证据双方是有争议还是认同。但在开庭时，法官着重对当事人有争议的事实和证据进行审理，必然还要求当事人发表质证意见。实践中当事人对法院这种让他们重复质证的做法常常不满，认为这样增加了他们的诉累；（3）、对不参加证据交换行为没有制裁措施。我国《民诉法》规定对当事人无故不到庭参加庭审的，可以缺席判决。因此，当事人对开庭非常重视，并尽量到庭。一是证据交换程序没有开庭的效力，法律没有对当事人无故不参加证据交换会承担某种法律后果的规定，造成一些当事人特别是外地当事人常常拒绝参加证据交换，仅在举证期限届满前将证据邮寄至法院，并不发表质证意见，不仅不利于及时归纳争点，还造成开庭时对方当事人在知悉其质证意见后要求再行举证的情况。同时，由于法院对此也没有有效的措施加以制约，当事人可以随意决定是否参加证据交换，降低了人民法院的权威性，侵害了对方当事人的诉讼权益。二是当事人作为诉讼主体，能发现并提出最有利于自己的证据，反驳有利于对方的证据。但是，当事人为了切身利益，为了达到胜诉的目的，往往忽略甚至扭曲某些对自己不利的事实，而掩盖案件事实真相。法官审案时就有可能被欺骗，致使法院难以查明案件事实，败诉当事人就难以接受该败诉结果。再进行上诉、申诉，加重了法院的审判任务。实践中，一审适用《若干规定》第75条，推定另一方当事人主张成立，二审持有证据一方当事人又向法庭提供了该证据，而该证据恰恰推翻了对方当事人主张，从而导致一审推定错误。例如：医疗纠纷中，病人一方主张医院在为其进行手术过程中发现原来的诊断失误，病人家属曾经在病历中见到过的手术记录，就可以证明这一主张，但发生争议后，医院扣住病人的病历不给，经法官提出要求，医院方面拒不提供病历。还有一些当事人为了搞诉讼偷袭，钻诉讼法的空子，一审不提供证据，二审突然拿出证据，给人民法院正确认定事实制造障碍。这样的案例不少，说明第75条并不完善。从一定程度上讲，法院没有行使民事诉讼第64条规定的权力，更没有体现法律精神的公平、正义，破坏了法律的严肃性。三是由于经济等方面的因素，导致当事人举证所负担的诉讼成本加剧。经济实力强、富有的当事人举证的优势多，如可以通过一、二审、再审等诉讼程序拖延诉讼而使对方筋疲力尽。法官办案中常常听到不少当事人说花点律师费用陪对方打官司玩一玩等话。而经济困难处于弱势贫穷的当事人却支付不起调查费用、律师费等费用，而无法取得充足证据。如果在诉讼中一味强调当事人举证，法官消极的裁决，当事人的合法权益将难以得到公正的保护。很多涉诉上访案件都与当事人提供的证据材料有关，当事人的申辩理由往往是举证、法官调查环节中容易忽视的问题。
    2、法官依职权调查证据问题。关于案件的关键证据，法官主动调查应当允许，不能片面强调当事人的举证。法官在某些案件查证事实方面远胜于当事人的举证，人民法院有可能查清的事实但拒绝调查，这显然不符合司法为民的要求。如民间借贷案件中，当事人书写的借条是十分重要的证据，但是一些借条书写并不规范，双方之间的权利义务约定不明，或者口头约定，打官司时，双方各执一词，争议较大。法官常常迟迟不敢下判，不仅严重影响办案效率，而且作出的判决也缺少统一标准。如果法官简单适用证据规则，就有可能出现差错。因此，笔者认为，限期举证制度在强调当事人举证责任时，切忌忽视法院的职权，走向另一个极端。人民法院落实“公正司法，一心为民”的指导方针，不应该是仅仅强调当事人举证，限制法官查证，而是按照中国的现实国情，正确地划分当事人与法官在调查取证上各自的作用并完善相关的保障和约束机制，规范法院的调查取证行为的合法性，以保证裁判的公正。
    二、证据撤回的处理
    法官对于当事人提出了证据撤回的要求，应当区别不同情况，正确对照民事诉讼的基本原则加以审核后才能处理决定。
    （一）在没有法律法规和司法解释规定的前提下，必须坚持公平正义和诚实信用原则。证据的撤回应以公平正义为最基本的价值准则。而诚实信用原则作为当事人双方应遵循的帝王原则，当事人在诉讼中和法官在审理案件时均应遵守。它要求当事人不得以不正当手段形成有利于自己诉讼的状态，不得滥用诉讼权利（当然包括证据的撤回），不得使用不正当的手段让证人做假证等等。因此，法官在法律没有明文规定的情况下，应以诚实信用原则为证据撤回的处理原则。
    （二）在有法律规定的前提下，必须严格按照规定对不同情形的证据撤回进行处理。
    1、当事人在法庭调查出示证据之前申请撤回已经提供的证据的处理。一是不允许当事人随意撤回证据情形。按照举证责任的一般原则，主张用法律规范的当事人，应就其所必需的要件事实负担举证责任，对方当事人无需对它的反面事实进行举证。当事人在证据未进行交换前自动撤回证据的，应当允许撤回证据。当事人在证据进行交换后要求撤回证据的，必须征询对方当事人的意见，若对方当事人表示同意的则允许其撤回，若对方当事人表示不同意的则不允许撤回。二是对于不允许撤回的证据处理。法官应当在法庭调查阶段组织质证，如果申请撤回的一方当事人消极不出示该证据，则由法官将已提供的证据予以出示，并适用《若干规定》的第75条的规定。如果当事人不当庭出示已在开庭审理前提供的证据，则构成消极状态的证据撤回。这种情形将阻碍法庭质证的正常进行，并影响另一方当事人的诉讼风险利益。三是我国《民事诉讼法》第13条规定的民事诉讼上的处分权，不是对于诉讼资料和证据材料的处分，该处分原则是基于民事实体权利及程序权利的固有的私权属性而派生的，不能用于解决举证撤回问题。
    2、当事人撤回证据因案而异。在质证过程中，不出示其原先已提供的某些证据，这种情形其实是默示撤回证据的一种形态。对方当事人同意或不同意的，法官在处理时与上述第一种情形相同。
    3、当事人撤回证据有正当理由的应予允许。当然，这强调的正当理由，没有法律规定，只能是推定，由法官按照经验法则，从已知的前提事实推断未知的结果事实存在，既包括案件事实的推定，也包括适用法律的推定。可以赋予法官较大的自由裁量权。一般允许当事人撤回证据，下列情形应当允许当事人撤回证据，一是法院没有依法让当事人充分行使举证规则。此种情形属于程序违法，不应驳回当事人举证权利。二是当事人一方提供新的证据必然给相对方当事人以提供反驳其证据的机会。应允许当事人围绕新的证据进行质证，这样才不失司法公正。
    （三）应当注意的其他问题
    法官在诉讼中启动推定程序，应该组织当事人就推定适用依据的基础事实及其与待证事实之间的联系进行质证，并将有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供的认定及其后果明确告知该当事人，而不宜在对方当事人就此问题举证后，不表明态度，直到判决中才公布适用推定的结果。赋予当事人对适用推定的知情权，可以有效地防止法官擅断和空袭裁判的发生。在对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人的情况下，法官要依自由心证原则，根据该证据的形式、名称、性质、形成时间等因素，判断当事人主张该证据的内容是否存在，在推定中排除当事人提出的那些根本不可能存在于某种证据之中的内容或虽然可能存在，但不应受法律保护的内容。