论文提要：在建设和谐社会、服务政府的背景下，行政合同作为一种新兴行政手段, 由于灵活、实用等特点得以迅速发展，但同时由于相应的救济制度尚未建立，也容易产生纠纷。本文从民法平等主体的视角出发，以合同的本质属性中的平等、合意为基点，借鉴民事合同中对权利人的救济途径，并结合行政合同自身特点，以全新的视角探讨一种行政合同的有效救济途径。

关键词：行政合同  救济途径  民法  平等

一、       行政合同的概念和性质界定

行政合同指的是两个以上的当事人就公法上的权利义务的设立、 变更和废止所订立的合同， 包括行政主体与行政相对人之间订立的行政合同和行政主体之间或行政主体与公务员签订的行政合同两种情况。大陆法律国家普遍认为，对行政合同的判断采用反推法认定，既如果发现合同中含私法以外的规则，则认定其为行政合同，如德国行政法上所说的行政合同， 是以"契约标的理论"为依据， 以行政法律关系为契约标的， 而发生、变更或消灭行政法上权利义务的合意。在法国，以公务理论为中心， 通过行政判例确立了行政合同中的两个基本标准：合同与公务。也就是说为直接执行公务而设定的合同才构成行政合同。

行政合同产生之初， 理论界和实务界对其存在的意义争论颇多， 但行政合同作为一种柔和的、 富有弹性和注重相对人参与的管理方式， 适应了现代行政发展的需要， 仍然在争议声中被越来越广泛地使用，行政合同这一权力色彩较弱、 民主色彩较浓的新型管理模式越来越受到行政主体的关注， 是现代行政发展的必然趋势。在我国行政法理论界中， 对行政合同概念主要可以从形式标准和实质标准确定。其形式标准应为"合同当事人中必须有一方为行政主体",即行政主体和其他行政主体或行政相对人间可以缔结行政合同。在实质标准上，行政主体要有行政管理的目的。 笔者认为，在现实社会生活中，由于行政主体的管理活动千差万别，加之行政相对人同时也大量的参与民事行为，所以单纯的从形式标准或者实质标准均不足以认定一个合同到底属不属于行政合同，而要把二者结合起来，形式上有行政主体的参与，实质上行政管理的目的。综上,笔者倾向于把行政合同的定义界定如下：行政合同是行政主体与其他行政主体和相对人之间经协商而达成的、为实现一定行政目的的合同。在次概念之下，从性质上应该把行政合同归为合同的一种，即行政合同本质上属于合同，也具有合同的本质属性。

二、       行政合同的救济途径

无救济无权利，完善合理的救济制度是非常必要的。行政合同救济制度就是行政合同救济关系中， 为行政主体和行政相对人相互之间的权利义务关系设定的一套救济机制。从实践来看，我国行政合同救济制度目前主要有:调解、复议、仲裁以及诉讼几种，可以看出目前我国对行政合同的救济相对来说还比较混乱，没有建立起一套系统有效的救济途径。笔者认为，之所以会出现这样的情况，其中一个很重要的原因就是我们把行政合同的行政色彩过于强调扩大了。

(一)、现有经验的总结——行政合同的非诉救济途径

我国在解决行政合同纠纷的法律制度的建设中比较强调通过调解解决争议，即双方当事人相互讨论或者由政府出面调处， 由双方当事人通过非正式的谈判与意见交流来消洱彼此对合同条款理解的差异以及有关纷争。作为非制度化的解决方法，调解虽然发挥了一定的功效，但对纠纷的处理不够彻底，不能够从源头上解决行政合同中出现的纠纷。仲裁是指发生争议的双方当事人，依据双方的仲裁协议，自愿将该争议提交中立的第三者进行裁判的争议解决制度和方式。 随着我国仲裁制度的改革，依据仲裁法重新组建的仲裁机构，性质转变为民间组织。对于行政合同的救济而言，现行主要问题是行政合同能否进行仲裁，若能仲裁，应由哪个机关来仲裁，适用何种程序，仲裁的效力如何?从仲裁法的条文来看，行政合同纠纷似不宜进行仲裁。但从法理上分析，基于行政合同的合同属性，但纠纷出现时，交由中立的第三者仲裁是可行的，这里面主要问题是仲裁的程序以及仲裁的效力，这些问题的解决有赖于对行政合同救济制度的系统建立。

行政复议是指公民、 法人或其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益， 按照法定的程序和条件向作出该具体行政行为的上一级行政机关或法定机关提出申请， 由受理申请的行政机关对该具体行政行为进行复查并作出复议决定的活动。 目前，我国的行政合同纠纷很大一部分是通过行政复议来救济的，这也是理论界对行政合同救济途径的一种主流观点。但笔者认为，我国目前的行政复议制度不适合受理行政合同案件。《行政复议法》 规定的复议对象是具体行政行为， 而行政合同并不属于具体行政行为。行政合同和具体行政行为在发生法律效力上是不同的， 行政合同的成立必须双方合意， 而具体行政行为的发生仅以行政主体单方意思表示为要件。所以， 也就不能随意的分离行政合同中的某些行为。同时，行政合同中行政机关的单方解除权等权利行为和行政机关的单方行政行为发生的基础是不一样的。行政复议作为对行政相对人在具体行政行为进行中合法权益收到侵害时的救济途径，其复议机关只能是行政主体，而行政合同作为合同的一种，应强调其平等性，从这点考虑，也不能通过行政复议来解决行政合同中产生的纠纷。笔者认为，应从制度上出发，逐步规范行政合同的救济途径。

综上，笔者认为，对行政合同的非诉救济途径可以采取调解和仲裁的入境，不应再选择行政复议作为行政合同的救济途径。（二）、未来制度的探讨——行政合同的民事诉讼救济途径

首先我们来论证行政合同能否通过现行的行政诉讼制度来得到救济。现行行政诉讼制度的核心特点是对具体行政行为的合法性审查，那么行政合同能否作为一种具体行政行为纳入行政诉讼的受案范围呢？笔者认为，至少依据目前我国的行政诉讼制度是不合适的。行政合同与具体行政行为相比是有本质区别的：行政合同是一种双方行为， 必须在行政主体和相对人双方意思表示一致的情况下才能成立。首先，受案范围上，《行政诉讼法》规定行政诉讼受案范围为具体行政性为。其次， 只为相对人提供单向救济。 最后， 在诉讼规则上看， 现行行政诉讼规则不能满足行政合同特性的要求。尽管行政主体在合同对方的选择、合同内容的确定方面享有优先权，对方当事人为了公共利益而需要负担一些特殊的、 为行政合同特有的义务， 但是行政合同归根结底是合同的一种特殊形式， 仍然具有合同的基本属性， 相对方仍然享有合同的基本权利。而具体行政行为正是建立在双方处于一种命令与服从的关系之上，只要行政机关单方意思表示即可成立。由于行政合同包括行政主体与行政相对人之间订立的行政合同和行政主体之间签订的行政合同两种情况，那么，行政合同就可能不对外发生法律效果， 除了可能产生和具体行政行为相同的法律效果外， 其内容还可能包括做成内部行政行为和行政事实行为。 但是， 具体行政行为必须对外发生法律效果， 因此， 内部行政行为、 事实行为均不能成为具体行政的内容。合法的行政合同在双方意思表示一致的情况下形成， 除有调整或终止的原因(通常只能是为了公共利益)以外， 通常情况下不能以单方的意思表示予以终止。

基于行政合同与具体行政行为的上述不同， 对行政合同进行救济就不能照搬具体行政行为的救济方式。 目前的实践也已经证明了这一点，当相对人在签订和履行行政合同过程中因权利受到损害要求行政机关赔偿或提起行政诉讼时， 或因行政机关处于强势地位而不得不超限度地妥协， 或因没有法律的明文规定而被法院裁定不予受理或按民事诉讼进行审理。再从行政合同的性质来分析，行政合同兼具契约性和行政性的特点。行政主体在行政合同中处于优势地位， 而行政管理相对人成为弱势群体。 所以司法救济是保护他们合法权益的最有效，也是最后的途径。我国的现行行政诉讼救济制度与我国现行行政诉讼模式间的冲突，同行政复议与我国现行行政诉讼模式间的冲突相似。 一方面， 行政合同是在双方当事人协商一致的情况下订立； 另一方面， 行政合同所发生的是公法上的权利义务关系变动的效果。结合前文我们对行政合同性质的界定，行政合同本质上是合同的一种，不管是行政主体之间的行政合同，还是行政主体和行政相对人之间的行政合同，都是合同当事人双方对某些事项合意的确定。

选择民事诉讼作为行政合同的诉讼救济途径，其理论基础是合同的平等性，行政合同本质上是一种合同，其合同的特点应大于其行政管理的特点。笔者认为， 行政主体虽然享有种种特权， 但同时， 其使用也有严格的限制， 非法律规定的特殊情况下，行政主体可以以合同当事人的身份运用权利方式寻求救济，以维护公共利益。 这样既防止行政主体权力滥用， 也体现了行政合同的合同性。所以笔者认为，在选择行为合同的救济途径时，应把这一点作为基本原则，即不管是行政主体之间的行政合同，还是行政主体和行政相对人之间的行政合同，都应当把行政合同的双方当事人视为是平等的主体，而不能过分强调行政合同的行政色彩。在次基础之上，对行政合同的救济首先应选择的就是民法上的救济，即当因行为合同发生纠纷时，在司法救济的范围内，首先应通过民事诉讼来解决纠纷，而不能再一味的硬套行政的诉讼的外壳。

三、结束语

通过对行政合同非诉救济途径和诉讼救济途径的分析，笔者认为，对行政诉讼的救济途径可以借鉴民法中合同纠纷的仲裁协议约定，即行政合同当事人可以约定纠纷出现时可交由第三方仲裁，对仲裁结果不服或仲裁约定不明确时，再通过民事诉讼的途径进行救济。行政主体在签订、履行行政合同的过程中，其合同当事人的身份特征要远大于其作为行政主体的特征，所以在选择救济途径时，应把行政合同的各方当事人视为是平等的主体，而不应该过于强调其行政性。

参考文献：

[1]郑京水 , 余辛文：行政合同纠纷纳入行政诉讼问题探讨，行政法学研究，1996；

[2] 应松年：行政行为法——中国行政法制建设的理论与实践，中国政法大学出版社， 1996.；

[3] 余凌云：行政契约论[M].中国人民大学出版社， 2000；

[4]杨解君，顾冶青：行政契约的诉讼制度架构探微，江苏社会科学，2003；

[5]马涛：行政合同责任研究，山东大学， 2006；

[6]杨建顺，李元起：行政法与行政诉讼法教学参考书，中国人民大学，2003。；

[7]蔡立彬：我国行政合同制度研究，黑龙江大学， 2004；

[8]吴敏：行政合同若干问题研究，苏州大学大学出版社， 2006；

[9]吕小明：.我国行政合同的司法救济，行政论坛，2006。