[摘要]  随着社会主义市场经济的发展，雇佣合同与承揽合同广泛存在于经济生活领域。由于承揽合同与雇佣合同在司法实践中均表现为一方当事人向另一方当事人提供了劳务，因此在某些情况下区分承揽关系与雇佣关系变得极其困难（比如农村建房中的劳务分包与雇佣）。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定了定作人原则上不对承揽人造成的损害承担责任，第十一条规定了雇员在雇佣活动中遭受人身损害的责任（随后的《侵权责任法》第三十五条也规定了提供劳务者受害时接受劳务一方的责任）。由于牵涉是否承担民事责任的问题，目前从司法实践来看，比较困难的情况是雇佣与承揽如何区别？本文中结合司法实践，就承揽合同关系与雇佣合同关系在法律实务方面的差异与风险承担之不同作一探讨

一、案例

2011年8月，被告赵某在锦石乡东风街承建一处商住楼。赵某在接到该工程后，请原告胡某在建房过程中对需要浇铸水泥的地方扎织钢筋，双方口头约定以最终建筑面积为基数，按每平方7元的价格结算报酬。随后，原告胡某根据工程进度，携带扳手到工地上扎钢筋，

切割机由工地提供。工地上提供安全帽，要求所有进入工地的施工人员必须配带。2011年11月，原告胡某在铺设钢筋过程中，从二楼摔下致9级伤残。被告在支付医疗费后，双方就后继费用的赔付协商未果，原告遂诉至本院。

在审理过程中，双方的主要争议焦点在于：原告胡某与被告赵某之间是雇佣关系还是承揽关系？

二、分歧

对于原、被告的争议焦点，产生以下两种不同的意见：

第一种观点认为：原告与被告之间是承揽关系。被告赵某已将整栋房屋的钢筋工程承包给原告胡某，酬金为每平方米7元，在工程完工后一次性支付给原告，双方的约定符合承揽关系的特征。

第二种观点认为：原告与被告之间是雇佣关系。原告胡某的工作由被告赵某调配和安排，工作场地和生产条件由被告赵某提供，其工作内容是被告赵某从事的行为整体的部分，其结算方式取决于工作的特殊性，双方是雇佣关系。

三、评析

持第一种观点的人的主要理由是：原告胡某为被告赵某完成整个工程的钢筋扎织工作，被告赵某在原告胡某交付整个钢筋扎织工作成果后按面积一次性支付报酬，双方在身份上没有支配和从属关系，而只注重工作成果。

本人则认为第二种观点更合理：

首先，要从概念上加以明确。雇佣一般认为是指雇佣人在一定或

不特定的期间内，从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动，雇主接受雇佣人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。雇佣是一种服务合同关系，其目的在于提供劳务，以劳务本身为标的；承揽依照合同法的规定是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系。承揽是以交付劳动成果为标的的合同关系，其以劳务发生结果为目的，因此承揽人虽亦负有提供劳务的义务，但劳务不过是发生承揽结果的手段。

其次，在司法实践中，可以从以下几个方面来具体加以甄别：1.当事人之间是否存在着一定的人身依附关系，即看当事人之间是否存在控制、支配和从属关系。雇佣合同中，受雇人之劳务给付系一种 "从属性劳动"，包括经济上和人格上的从属性，雇员对于工作如何安排没有自主选择权，雇主可以随时干预雇员的工作。雇员须遵守所在单位的劳动纪律和安全生产制度；承揽人之劳务给付系"独立劳动"，定作人与承揽人自始至终地位平等，承揽人对工作如何安排完全有自主决定权，定作方无权进行干预。承揽人无需遵守定作人的劳动纪律和安全生产制度；2.工作目的是否在于无形的劳务给付，还是在于交付和取得工作成果。雇佣合同中，受雇人仅为一定的目的而劳动，即在一定时间内服劳务而已，侧重劳务给付的过程；承揽合同则是承揽人需为一定劳务给付，并且服劳务的结果即工作成果所有权之转移为合同主要内容，劳务给付与工作成果之间有不可分之关系，侧重劳务给付的结果，即承揽人向定作人提供的是劳动成果。故在交付工作成果时，定作人应当对工作成果进行验收；3.工作时间、工作场所以及工

具设备是否由一方确定和提供，如果是即为雇员；4.是定期给付报酬还是一次性计算劳动报酬。雇佣关系中，报酬的确定是根据市场劳动力的价格结合相应的行业标准确定的。报酬一经确定后，雇员一般能在长时间内取得稳定的报酬数额，不存有亏损的风险；而承揽合同的劳动报酬是基于自身的技能或生产规模，原材料的价格等确定的，而且，承揽方还要承担潜在亏损的风险。同时，一般而言，雇佣合同的受雇人之工资系计时工资，承揽人之报酬系计件报酬。雇佣合同以一定期间之存续为原则，承揽合同则以一次性给付为准如果是定期给付报酬即为雇员；5.当事人一方提供的劳动是其独立的业务或者经营活动还是构成相对方的业务和经营活动的组成部分，如果是构成相对方的业务和经营活动的组成部分即为雇员。

除此以外，本人认为雇佣关系与承揽关系的区别还有：1、报酬数量大小的区别。因技术含量决定报酬数额的大小，雇佣关系的劳务提供者，大多为简单机械的体力劳动，技术含量较低，报酬与劳动力的付出是成正比的，故报酬相应较低。而承揽关系的提供者大都经过专业技能训练，定作人要求的技术含量较高，故报酬的给付是与技术付出是正比的，相对雇佣而言高一些。2、合同义务可否转移不同。在雇佣关系中，雇员不能将自己应负的劳动义务转移给他人承担，必须亲自履行雇佣合同。承揽关系中，如无特殊约定，承揽人可以将承揽的工作部分交给第三人完成，也可以与人合伙完成工作，还可以雇佣他人完成工作。

在本案中：1、原、被告之间存在控制、支配和从属关系，原告的

劳动不具有独立性。被告必须在施工过程中按工程进度统一协调和安排泥工、木工、钢筋工的工作，以保证工程进度。原告从事钢筋扎织工作要受此项工程进度的影响，必须按照被告的安排进行，不具有独立性，也没有完全的自主决定权。比如什么时候做窗户过梁钢筋、什么时候做门过梁钢筋及什么时候做承重梁钢筋，不能由原告自行安排，而且原告要服从工地上的安全管理规定，遵守劳动安全纪律，配带安全帽；2、工作目的是否在于无形的劳务给付。原告的工作内容就是将钢筋扎织在一起，而不是将钢筋加工成一个成形的产品。双方在口头约定中并未约定所扎织的钢筋的质量、外形、特征、功能等方面的要求，也不需要对原告扎织的钢筋进行检查验收，可见双方的合同是侧重于原告提供的劳务，而不是工作成果；3、工作时间、工作场所以及工具设备是由被告确定和提供。虽然因为施工过程中只有部分地方需要原告扎织钢筋，原告的工作时间无法固定下来，但每次需要扎织钢筋时必然是按工程进度来由被告的调派，工作时间由被告确定。工作场所是在被告的工地上。关于工具设备，原告仅带扳手这样普遍和简单的工具，而切割机等专业工具都是工地上提供。4、一次性计算报酬。这是基于原告工作的特殊性，工作量不大，不可能像泥工一样每天都有事做，被告为提高劳动生产率，采取按面积计酬的方式，而这种计酬方式必须等工程完工以后才能计算出来。所以，原告是根据自己的劳动量获得相对固定的报酬，而不可能有潜在的亏损风险。5、原告提供的劳动是构成被告的业务和经营活动的组成部分。原告扎织钢筋的工作，是被告整个建房流程中的一个工序，不是一项独立的业务和经

营活动。另外，原告扎织钢筋的工作为简单机械的体力劳动，技术含量较低，其报酬与劳动力的付出是成正比的，因工作量少，故报酬相应较低（同一工地上木工是按每平方米14元的价格计酬）。原告的工作一直是亲自完成，也没有雇佣他人。

综上所述，原告在不特定的期间内，从事被告指示范围内的劳务活动，以提供劳务为目的，工作时间、工作场所以及工具设备由被告确定和提供，其劳动是构成被告承包的建筑工程中的组成部分，且该工作为简单的体力劳动，技术含量较低，也是由原告亲自完成而没有雇佣他人，这些不都具有承揽关系的特征，而是明显的雇佣关系的特征。虽然在工资结算这一点上与承揽关系类似，但采取这种方式是由于原告的工作性质决定的，即钢筋工的工作量小，又只能按照工程进度来断断续续的进行，被告不愿也不可能与原告按日或按月计算工资，为降低成本而采取了按面积结算的方式，而按建筑面积结算则必须等工程完工后才能确定。这与承揽关系的交付工作成果时一次性支付报酬有明显的不同。在承揽关系中，如果定作人未支付报酬，承揽人可以留置工作成果，而本案的原告显然不可能有。所以，原告胡某与被告赵某之间应为雇佣关系，被告赵某应对原告胡某在从事雇佣活动中所受发生的事故按各自的过错比例承担责任。