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探望权实践中应注意的几个问题
作者:唐永东  发布时间:2012-10-12 09:35:27 打印 字号: | |
 

所谓探望权,就是父母在离婚或解除同居关系后,与子女分居的一方所享有的可在一定的时间、地点探望子女的权利。从民法理论上讲,父母对子女的探望权,是父母基于父母子女关系而享有的一项重要权利,是亲权监护的重要组成部分。因此,探望权的设立,对于不直接抚养子女一方的父母保持和子女的往来、满足父母对子女关心、情感交流的需要具有十分重要的意义。

一、我国探望权制度的确立及存在的问题

随着社会的发展和改革开放的进行,离婚案件以及由此产生的探望未成年子女纠纷不断增加,同时由于有些父母在离婚后,放松甚至不管子女的教育问题导致青少年犯罪问题不断增加.迫切要求出台一些关于离婚后未成年子女教育抚养方面的规定来解决这一系列的社会问题。 2001年4月28第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国婚姻法〉的决定》,对1980年婚姻法进行了修改和完善,根据我国社会生活的实际情况增加了一些制度,其中很重要的一条是夫妻离异后对子女的探望权制度。《婚姻法(修正案)》第三十八条规定:离婚后,不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时

间由当事人协议;协议不成时,由人民法院判决。父或母探望子女,不利于子女身心健康的,由人民法院依法中止探望的权利;中止的事由消失后,应当恢复探望的权利。它的确立为不直接抚养子女的父或母行使探望权提供了具体的法律依据。这对于弥补1980年婚姻法的不足,无疑是立法上的一大进步。但是从多年基层法庭的工作实践,笔者认为,该规定依然过于笼统,在立法上需要进一步完善。我国探望权制度现状主要存在以下四点不足:

1、探望权的主体限定过于狭窄。在处理离婚案件过程中,经常遇到一个问题,法律只规定不直接抚养子女的父或母,可以探望小孩,我们作为祖父母和外祖父母可以去看小孩不?而依据《婚姻法》第三十八条的规定,享有探望权的主体只限于离婚后不直接抚养子女的父或母,这是对探望主体的极大限制。这一规定排除了子女的近亲属,尤其是祖父母和外祖父母的探望权,在我国现实生活中隔辈亲的现象普遍存在,未成年人的父或母多数在外打工,小孩一般由祖(外祖)父母带养,将他(她)们排斥在探望权的权利主体之外与立法目的不符。按照中国的传统,祖孙之间、兄弟姐妹之间是十分亲密的亲属关系,从尊重民俗和倡导良好的亲属关系方面,赋予近亲属间保持联络与相聚的权利符合我国国情,也顺应中国几千年来深深植根于传统文化中的家庭观念。

2、探望权的适用范围过于单一。婚姻法只规定了离婚后不直接抚养子女的父或母享有探望权,而对父、母分居期间的探望权、以及在

婚姻被宣告无效、婚姻被撤销或解除同居关系后,不直接抚养子女的父或母的探望权,没有作出明确的规定。比如,在司法实践中,常有准离婚(分居期间)的父或母控制子女,使对方无法行使探望权的现象,而且从分居到离婚往往要经历很长的一个时期,立法者应对此盲点予以弥补。

3、探望的权利义务不统一。《婚姻法(修正案)》第三十八条只规定了离婚后不直接抚养子女的父或母有探望子女的权利,而没有规定探望子女的义务,从探望的宗旨看,这一制度的设立是以子女的利益为首要考虑。如果享有探望权的父或母无正当理由不探望子女,对之又无从限制,对子女的利益的保护就无从谈起。

4、仅将未成年子女列为探望权的客体,否认了探望权的双向性。现在立法否定子女的探望权,最大的考虑在于子女为未成年人,如果法律赋予其探望权,承认其为探望权主体而向法院提出探望权的请求,那么非依其法定代理人父或母之代理申请或同意而不可为之,考虑到子女行使探视权在事实上的困难,故法律不赋予子女探望权。但仅因事实上存在的困难,是否就能否定子女探望权的存在?

5、履行协助义务的一方单一。依据《婚姻法》第三十八条的规定,只规定离婚后直接抚养子女的父或母有协助义务,而通常情况下有协助义务的父或母长期在外打工,实际抚养人不同意探望,或父母双方矛盾激烈,难以相互配合,使探望权无法实现。

6、探望的行使方式不明确。依据《婚姻法》第三十八条的规定,

行使探望权利的方式、时间由当事人协议;协议不成时,由人民法院判决。但具体以什么方式行使无法律依据,使权利人无所适从,不知道该怎么办。

二、关于完善探望权制度的几点粗浅建议

结合我国国情,针对我国现行立法上的缺陷,特别是司法实践中出现逐年增多的探望权纠纷,笔者认为,对探望权制度可以从以下几方面加以完善与规范:

1、扩大探望权的主体范围。探望权的主体不仅是不直接抚养子女的父或母,还及于未成年子女和其他对子女事实上抚养的第三人。赋予未成年子女探望权,子女有权选择探望或不探望的权利,有权选择探望的时间、地点、行使探望的方式的权利。就子女的健康成长而言,父母的探望对其影响固然大,而兄弟姐妹的探望、祖父母、外祖父母的探望,其作用也不容忽视。根据我国现行《婚姻法》、《继承法》规定,祖父母与孙子女、兄弟姐妹互为第二位的抚养义务人,且彼此为第二顺序的法定继承人,赋予这些近亲属或者事实上抚养义务人以探望权,实是抚养义务人相关规定的应有之义,同时,考虑到我国今年来因实行计划生育制度,社会上所涌现出来的大量四个老人带一个孩子的现状,这一规定的出台,势必更好地保障了近亲属及事实上抚养第三人的相关权益,最低限度保证了其与子女沟通交流的情感需求。试想,如果连接触和联络的机会都没有,本该朝夕相处的他们形同陌路,势必给履行抚养或继承义务和行使权利造成困惑。何况,

在我国的家庭关系中,除了夫妻关系、父母子女关系外,还有祖孙关系、兄弟姐妹关系等。因此,赋予离婚子女的近亲属在特定条件下的探望权,将有利于未成年子女的身心健康,同时也更符合我国的家庭伦理。

2、设定不直接抚养方的探望义务。从探望权设立的宗旨看,这一权利义务的不统一是与之相悖的。我们对父母探望子女有利于子女的身心健康形成共识的同时,不能忽视父或母拒不探望子女从而对其身心健康带来的负面影响。一方面,探望权既是不直接抚养子女的父或母一方探望子女的法定权利,另一方面,它又是父或母一方对其子女在精神上关心、爱护和抚养的法定义务。同样地,探望权的这种权利与义务的统一性也应在近新属或事实上抚养的第三人的探望上有所体现。对于那些子女要求探望,而拒不履行探望义务的不直接抚养方,应允许未成年子女就此提起诉讼,强制其履行探望义务或赔偿。

3、完善探望权的适用范围,明确探望权的规定同样适用于离婚、婚姻被宣告无效、婚姻被撤销、解除同居关系以及分居的情形。

4、在设定协助义务人时,将协助义务人扩大到实际抚养义务,其次,如果父母双方矛盾激烈,难以相互配合,可以考虑在探望权受阻情况下由未成年子女就读的幼儿园或学校协助执行探望,由幼儿园、学校和妇联及青少年权益保护部门、当地村民委员会或街道办事处协助执行,不会给孩子幼小的心灵带来创伤。

5、明确行使探望权的行使方式为看望式探望逗留式探望”,结合案件的实际情况,决定行使方式。看望式探望是指非抚养一方父或母以看望的方式探望子女。而逗留式探望在约定或判决确定的探望时间内,由探望人领走并按时送回被探望子女。两种探望方式各有其优点和缺点。如看望性探望,一般时间较短、方式灵活,但是不利于探望人和子女的深入交流。而逗留式探望,时间较长,有利于探望人和子女的深入了解和交流,但是直接抚养人则要承担不能和子女一起生活的不利后果。逗留式探望对探望人的要求也更高。探望人不仅应该具有较好的居住和生活条件,而且还要有良好的生活习惯,如不得有酗酒、赌博、吸毒等不良嗜好。如果有酗酒、赌博、吸毒等不良嗜好,或者居住、生活条件差,不利于子女的身心健康发展,应该避免适用逗留式探望。逗留式探望还要求子女有比较充裕的时间,一般只有在子女寒、暑假或其他假期时才能适用。人民法院应根据有探望权父母实际情况,根据子女的年龄、身体状况等情况,根据不同探望方式的特点,本着对孩子身心健康有利的原则来确定具体探望方式、时间和地点。对探望权的安排因情况不同而有所区别,主要是周末探望和假日探望。如每周或每隔一周的周末,从周五晚到周六,或是每月一次;暑假或寒假的一段期间;重大节日或子女生日等特殊日子。

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