【案情】

2017年11月至12月期间，被告人马石生、唐梓源（在逃）伙同被告人唐新武、蒋易航在租住的广西壮族自治区桂林市七星区竹桥村兴龙苑公寓302号房内，利用互联网共同实施诈骗。被告人马石生、蒋易航、唐梓源等人将唐新武的QQ1289305915设置于各类购物网商城上，用于发布刷单赚佣金信息，待被害人与该QQ号联系后，唐新武等人先是通过多次发送价格较低的商品链接单（事先已绑定收款人为蒋易航或马石生等人的支付宝账户）给被害人陈芬等人刷单，并支付小额佣金以获得被害人信任，接着发送价格较高的商品链接单给被害人，并以系统升级、需要完成任务等为由，诱使被害人连续刷单支付高额款项，骗得其钱财后将其拉黑。唐新武再将诈骗所得款项从支付宝账户提现至其持有的中国邮政储蓄银行卡内，取现后和马石生将钱分给唐梓源、蒋易航等人用于吃喝玩乐。其中，被告人马石生、唐新武共参与诈骗8笔，共计犯罪数额为35151元；被告人蒋易航共参与诈骗7笔，共计犯罪数额为30204元，其中3笔已判决，未判决数额为8249元。被告人张文强（未成年人）明知唐新武等人系实施网络诈骗犯罪，仍有偿为其提供支付宝账户作为结算账户，共参与诈骗1笔，犯罪数额为4947元。

【裁判】

一审湘潭县人民法院审理认为：被告人唐新武、马石生、蒋易航伙同他人，以非法占有为目的，共同利用互联网上的购物商城内购物刷单赚佣金的方式实施诈骗，骗取被害人陈艳芳等人现金。被告人马石生、唐新武共参与诈骗8笔，共计犯罪数额35151元，数额巨大；被告人蒋易航共参与诈骗7笔，共计犯罪数额30204元，其中3笔已判决，未判决数额8249元，数额较大。被告人张文强明知唐新武等人实施网络诈骗犯罪，仍有偿为其提供支付宝的账户作为结算账户，参与诈骗1笔，犯罪数额4947元。四被告人的行为均已经构成诈骗罪，依法均应予惩罚。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人唐新武、马石生、蒋易航起主要作用，系主犯，依法均应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人张文强起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。案发后，被告人张文强能主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首；被告人唐新武、马石生、蒋易航能如实供述自己的罪行，依法均可以从轻处罚。被告人张文强在作案时，已满十六周岁、未满十八周岁，依法应当从轻处罚。被告人蒋易航在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当把新发现的罪和已判决的罪数罪并罚。被告人唐新武等人实施的第6笔犯罪系未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。被告人马石生、蒋易航、张文强均能退赔被害人的损失，均可酌情予以从轻处罚。被告人唐新武等人诈骗被害人的财物，依法应当责令退赔。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十三条、第二十七条、第十七条第一款、第三款、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第七十条、第四十二条、第四十四条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第（一）项、第四条(三)项1目，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条之规定，判决如下：一、被告人唐新武犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万元。二、被告人马石生犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。三、被告人蒋易航犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元，加前罪判处的有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元，合并总和刑期有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币八千元，决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币八千元。四、被告人张文强犯诈骗罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币一千元。五、责令被告人唐新武、马石生、蒋易航、张文强与共同犯罪人连带赔偿各被害人的损失：陈艳芳4947元、常玉杰3099元、吴静4690元、冶小丽460元（其中被告人张文强向陈艳芳退赔2000元，被告人马石生向本院退缴赃款6500元，被告人蒋易航向陈芬、章燕萍、岳智慧等人退赔21955元）。

【评析】

该案的焦点是：被告人张文强在作案时，已满十六周岁、未满十八周岁，参与一次网络诈骗，数额较大，能否认免于刑事处罚。存在如下两种意见：

第一种意见认为，被告人张文强不能免于刑事处罚。理由是：在共同犯罪中，被告人唐新武、马石生、蒋易航起主要作用，系主犯，依法均应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人张文强起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。案发后，被告人张文强能主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首；被告人张文强在作案时，已满十六周岁、未满十八周岁，依法应当从轻处罚。被告人马石生、蒋易航、张文强均能退赔被害人的损失，均可酌情予以从轻处罚。被告人唐新武等人诈骗被害人的财物，依法应当责令退赔。被告人唐新武与张文强两人作案一起，在诈骗的共同犯罪中，被告人马石生和唐梓源负责在网上发布刷单信息，诱骗被害人加唐新武的QQ的号码，由唐新武与被害人聊天，发送刷单的链接，骗取被害人的刷单款都打入张文强、蒋易航等人提供的支付宝账号内，整个犯罪过程各被告人分工明确，各被告人实施犯罪的每一个阶段，是几名被告人共同完成整个犯罪行为。被告人张文强在作案时，已满十六周岁、未满十八周岁。被告人张文强明知唐新武等人实施网络诈骗犯罪，仍有偿为其提供支付宝的账户作为结算账户，参与诈骗1笔，犯罪数额4947元。应根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第十七条第一款、第三款、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第七十条、第四十二条、第四十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第（一）项、第四条(三)项1目，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条之规定，对被告人张文强判处相应的刑罚。

第二种意见认为，被告人张文强可以免于刑事处罚。理由是：

1、被告人张文强有法定的从轻处罚情节。被告人张文强等人行为不仅侵犯了被害人的财产所有权，同时还侵犯了网络社会的稳定状态，本案属于典型的电信网络诈骗，根据最高人民法院、最高人民检察检、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，被告人张文强等人行为符合诈骗罪的构成要件。一是被告人张文强在共同犯罪中起次要作用，系从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”和第二十七条“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”的规定，对于被告人张文强应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。二是被告人张文强有自首情节。案发后，被告人张文强能主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首。根据《中华人民共和国刑法》第六十七条“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。…..犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”的规定，对被告人张文强可以从轻或者减轻处罚。三是被告人张文强在作案时，已满十六周岁、未满十八周岁，根据《中华人民共和国刑法》第十七条第一款、第三款第十七条“已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。……已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。……”的规定，

对被告人张文强应当从轻或者减轻处罚。

2、被告人张文强有酌定的从轻处罚情节。一是参与犯罪的次数少，金额较大。被告人张文强明知被告人唐新武等人实施网络诈骗犯罪，仍有偿为其提供支付宝的账户作为结算账户，参与诈骗1笔，犯罪数额4947元。二是被告人张文强能退赔被害人的损失，向被害人陈艳芳退赔2000元，可酌情予以从轻处罚。

3、社会效果方面。（1）从被告人张文强犯罪的原因来，被告人张文强初中毕业后即外出打工，文化水平低，且家长平时对其管教不多，打工期间，交友不慎，结交的“老乡”朋友，不是遵纪守法的好朋友，而是坏朋友。受被告人唐新武等人的不良影响和诱惑，缺乏抵御能力，法制意识薄弱，看到他人经常出入高档的宾馆、酒店、娱乐城，为了满足非分的欲望，便同流合污，参与了网络诈骗犯罪。（2）关押环境不适合未成年人的改造。被告人张文强只参与一次犯罪，不慎触犯法律，被采取强制措施后或是执行刑罚期间，在牢房内受到同号犯人的教唆、传染，会沾染上很多不良习气，甚至学习到各种犯罪的方法。（3）案件审理过程中可以利用讯问、庭审、会见、回访等环节，对其进行教育，使其能够真正认识到犯罪的原因，深刻认识自己的错误给社会、家庭、个人带来的严重后果，树立改过自新的决心，积极重新回归社会，实现犯罪的预防。如果对其判处刑罚，在客观上不但没有帮助未成年人矫正不良思想和行为，还会出现南辕北辙的教育效果。

综上，被告人张文强符合《中华人民共和国刑法》第三十七条“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”的规定，应根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三十七条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十三条、第二十七条、第十七条第一款、第三款、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第七十条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第（一）项、第四条(三)项1目，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条之规定，对被告人张文强免于刑事处罚。笔者同意第二种意见。